Леонід ЛОБОЙКО, д.ю.н., професор, в. о. завідувача відділом дослідження проблем слідчої, прокурорської та судової діяльності НДІ вивчення проблем злочинності імені академіка В. В. Сташиса Національної академії

Стаття у «Юридичному віснику України» (2015. № 21 (1038) 30 трав. – 5 черв.).

20 травня Верховна Рада прийняла в другому читанні та в цілому проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення ролі громадянського суспільства в боротьбі з корупційними злочинами» (реєстраційний № 1165). Документом пропонується повернути в кримінальне процесуальне право інститут громадського обвинувачення, який існував до 1992 р. за Кримінально-процесуальним кодексом України 1960 р., але в іншій формі.

Обґрунтованість причин ухвалення проекту як закону

Потреба ухвалення цього проекту як закону обґрунтована в пояснювальній записці й зводиться до декількох причин. Першою з них зазначена «потреба усунути передумови відпрацьованої роками корупційної «солідарності» працівників різних гілок влади», бо «приватний сектор і громадянське суспільство найменш схильні до солідарності з корупціонерами і тому слід наділити їх ширшими можливостями для протистояння корупції».

Дійсно, приватний сектор і громадянське суспільство найменш схильні до солідарності з корупціонерами. Але це не означає, що на них потрібно покладати функції виявлення, розслідування (здобуття доказів) й обвинувачення. Так само, як на співробітників правоохоронних органів і судців не можна покладати функцію зайняття бізнесом. Кожен суб’єкт у державі повинен займатися своєю справою. Якщо ж система правоохоронних органів і судів вражена корупцією, то треба реформувати цю систему з метою зниження рівня такої корупції, а не усувати її від кримінального провадження шляхом надання права будь-якому громадянину «шпигувати» за чиновниками, «збираючи» докази їхньої винності. Для здійснення функцій досудового розслідування, нагляду за законністю, правосуддя утворені спеціальні державні органи. Усунення їх із кримінального процесу означає знищення державної складової в суто державній діяльності з протидії злочинності й свідчить про слабкість держави у виконанні функції протидії злочинності.

Другою причиною, на думку ініціаторів проекту, є те, що «громадське обвинувачення має стати дієвим альтернативним інститутом початку кримінального провадження щодо службових злочинів з ознаками корупційних діянь».

Зазначена причина запровадження інституту громадського обвинувачення не витримує жодної критики, бо початок кримінального провадження досить детально регламентує стаття 214 КПК, яка встановлює право кожної фізичної і юридичної особи би ініціювати кримінальне провадження у зв’язку зі вчиненням будь-якого, в тому числі і корупційного, кримінального правопорушення. Будь-яка заява про кримінальне правопорушення реєструється й за нею негайно розпочинається досудове розслідування. Тому вести мову про альтернативність чинному інституту ініціювання кримінального провадження не доводиться, бо в проекті не запропоновано іншого порядку. Відтак твердження авторів проекту про те, що ініціювання кримінального провадження в порядку громадського обвинувачення буде дієвішим ніж це передбачено в чинному КПК є необґрунтованим через відсутність регулювання в проекті будь-якого нового — «більш дієвого» — порядку.

Третя причина полягає в тому, що «громадський обвинувач має стати помічником слідчого і прокурора у виявленні і фіксації «підручними» засобами відповідного злочину та ініціювання щодо нього кримінального провадження. Держава, в свою чергу, має заохочувати й активно діяти за заявами і повідомленнями громадських обвинувачів».

Водночас у пояснювальній записці до законопроекту зазначено, що «традиційна логіка кримінального процесу в Україні виходить з того, що компетентні органи провадять досудове розслідування й збирають доказову базу, послуговуючись повноваженнями, наданими їм Кримінальним процесуальним кодексом, Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» й іншими законами. Для деяких дій вони потребують схвалення спеціального суб’єкта — слідчого судді. Ці норми забезпечують таким органам ширші можливості для збирання інформації про злочин, ніж ті, що їх мають пересічні громадяни на підставі частини другої статті 34 (якого нормативно-правового акту? — Л. Л.) та Закону України «Про інформацію». У зв’язку з цим автори пропонують надати наперед встановленої сили й допустимості «доказам, які подає громадський обвинувач … Адже успіх у викритті корупціонерів дуже залежить від можливостей одержання аудіовізуальних доказів джерелом яких зазвичай є негласні слідчі (розшукові) дії». У законопроекті пропонується бар’єр у вигляді процесуальної заборони громадянам використовувати негласні засоби отримання інформації й кримінально-правової заборони використання таких засобів усунути, для чого виключити статтю 359 КК та статтю 195⁵ КУпАП та внести відповідні зміни до статті 201 КК та статті 15 КУпАП.

По-перше, виявлення і фіксація злочину «підручними засобами» ставить під сумнів допустимість даних, здобутих у такий спосіб. З цього приводу є тлумачення Конституційного Суду України, яке неможливо проігнорувати. У своєму Рішенні в справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011 Конституційний Суд України вказав, що положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних:

а)      в результаті оперативно-розшукової діяльності (далі — ОРД) уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом;

б)      шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. Відтак Конституцією України аматорам заборонено займатися ОРД.

По-друге, твердження про те, що «держава … має заохочувати і активно діяти за заявами і повідомленнями громадських обвинувачів» практичні працівники правоохоронних органів можуть зрозуміти як обов’язок діяти активно лише за заявами і повідомленнями громадських обвинувачів, і що за джерелами відомостей, поданими іншими заявниками, такої активності проявляти не треба. Держава має діяти однаково активно за заявами і повідомленнями, поданими всіма заявниками про всі кримінальні правопорушення, а не проявляти вибіркову активність.

По-третє, надання законом «ширших можливостей» для збирання доказів у кримінальних провадженнях органам досудового розслідування і прокурорам, а не «пересічним» громадянам, є цілком логічним. Надання останнім широких повноважень зі здійснення оперативно-розшукової діяльності, розслідування та підтримання обвинувачення робить зайвим функціонування органів розслідування та прокурорів, особливо з огляду на те, що провадження у формі громадського обвинувачення, судячи зі змісту пояснювальної записки, буде в майбутньому поширюватися й на інші склади кримінальних правопорушень.

По-четверте, скасування кримінальної відповідальності за статтею 359 КК та адміністративної відповідальності за статтею 195-5 КУпАП і внесення змін до статті 201 КК та етапі 15 КУпАП відкриває «пересічним громадянам» можливість за допомогою дій, які ще донедавна визнавалися злочинними, здобувати відомості, які суд зобов’язаний буде визнавати допустимими доказами. Ініціатори законопроекту обґрунтовують скасування і зміну зазначених норм тим, що «суспільна небезпека незаконного використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації полягає насамперед не в порушенні порядку їх використання, а в порушенні прав, свобод та інтересів фізичних та юридичних осіб, а також інтересів держави». Але ж законопроект як раз і закладає механізм таких порушень у великих масштабах, бо аматори боротьби з корупційними злочинами наділяються необмеженим нічим, в тому числі і судовим контролем, правом шляхом застосування будь-яких технічних засобів втручатися у приватне життя посадової особи. Окрім того, слідчі з прокурорами в разі прийняття проекту як закону отримають можливість використовувати аматорів для одержання доказів у спрощеному порядку, тобто без звернення до суду за дозволом на провадження негласних слідчих дій та ще й з наперед гарантованою допустимістю здобутих даних як доказів.

Невідповідність доктринальним підходам до побудови кримінального процесу на засадах змагальності Із запровадженням інституту громадського обвинувачення підозрюваному (обвинуваченому) доведеться захищатися від трьох обвинувачень (див. п. 4 ч. 5 ст. 59¹ проекту): державного, здійснюваного прокурором; приватного, здійснюваного потерпілим; громадського, здійснюваного громадським обвинувачем. Це порушуватиме баланс рівних можливостей сторін у кримінальному провадженні.

Статус громадського обвинувача згідно з редакцією проекту (ч. 6 ст. 479¹) не заважатиме йому мати одночасно статус свідка й потерпілого чи іншого учасника провадження (за винятком статусу слідчого, прокурора, судці). Це створює небезпечний прецедент у правовому регулюванні кримінальних процесуальних відносин, коли сторона обвинувачення (громадський обвинувач) може перебувати одночасно в іншому статусі, в тому числі й у статусі учасника, який є заінтересованим у результатах кримінального провадження — потерпілого. Адже аксіоматичним у теорії права є положення про те, що обвинувач у кримінальному провадженні не може бути свідком чи експертом, бо він буде заінтересованим у наданні таких показань (висновку експерта), які є йому вигідними як обвинувачеві.

За наявності «конфлікту процесуальних інтересів» державний обвинувач чи інша посадова особа, уповноважена здійснювати кримінальне провадження, підлягає відводу. А згідно з проектом громадський обвинувач не може бути усунений від участі в провадженні ні за жодних обставин (навіть тоді, коли буде очевидним факт ініціювання кримінального провадження у формі громадсько­го обвинувачення через помсту посадовій особі), якщо він сам цього не забажає (ч. 4 ст. 479¹).

Після ознайомлення із законопроектом складається враження, що держава сподівається на те, що аматори (добровольці, волонтери) замість правоохоронних органів здолають корупцію, замість армії — агресора, замість медиків — хвороби…

Протидія злочинності є основною функцією держави. Очевидно, що громадськість повинна мати можливість брати участь у реалізації цієї функції, але законодавча регламентація такої участі має бути продуманою, не дублювати чинне законодавство, не створювати законодавчих колізій. Інакше замість чудодійного подолання корупції отримаємо масові порушення прав людини, які доведеться поновлювати протягом багатьох років.